Flexibilización laboral. ¿Es realmente necesaria una modificación a las leyes laborales vigentes a los efectos de la generación de empleo?

HD&S | 17/09/17 | Notas

Mucho se ha hablado en estos días, a raíz de la reforma laboral producida en el vecino país de Brasil, sobre una posible flexibilización de las leyes que regulan el trabajo con el fin de reducir los costos laborales y, en consecuencia, incentivar las inversiones y la generación de empleo. Ahora bien, cabe preguntarse si para alcanzar dichos fines es realmente necesaria una reforma flexibilizadora de las normas del trabajo.

En primer lugar, cabe señalar que habitualmente se ha entendido al término “flexibilización laboral” como un modelo regulador de los derechos laborales que facilite la contratación y reduzca los costos ante una eventual extinción  del contrato de trabajo. Por lo general, los mecanismos de flexibilización laborales se basan principalmente en la reducción del costo de la mano de obra, extensión del tiempo de jornada y la creación de nuevas modalidades de contratación.

Mediante el análisis de algunas de las leyes laborales vigentes, consideraremos si las mismas deberían ser modificadas, en qué sentido y cuál sería el motivo de la modificación.

I. Ley Nacional de Empleo

Sabido es que la Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013) tuvo por objeto promover la creación de empleo registrado, desalentando las prácticas evasoras a través de la aplicación de severas multas a aquellos empleadores que no registraran, o registraran de manera insuficiente o defectuosa, una relación laboral.

Compartimos el espíritu de la Ley 24.013 en cuanto a las sanciones a imponer a los empleadores que no registren, o registren defectuosamente, una relación laboral. Ello así, toda vez la falta de registración, o registración parcial, de un trabajador constituye un accionar ilícito que debe ser sancionado.

Sin embargo, discrepamos con la Ley 24.013 en lo que hace al sujeto beneficiario de las referidas multas. Actualmente, la norma en cuestión dispone que en el caso de una relación laboral no registrada, o registrada deficientemente, el trabajador resultará acreedor de las multas por dicho incumplimiento. Ahora bien, no caben dudas que el accionar ilícito de un empleador que no registra una relación laboral, o lo hace de manera deficiente, representa un daño para el Estado, ya que con su accionar evadió el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social. De esta manera, es indudable que el acreedor de las multas contempladas por la Ley 24.013 debería ser el Estado, aunque la aplicación de las mismas no cancelaría la deuda existente por aportes y contribuciones impagos.

Es verdad también que dicho incumplimiento genera un daño para el trabajador quien, al momento de alcanzar su edad jubilatoria, se verá privado de computar tales años de aportes para su haber jubilatorio. Sin embargo, resulta categórico que dicho perjuicio no se subsana mediante el pago al trabajador de las multas establecidas por la Ley 24.013, toda vez que –reiteramos- la deuda por los referidos aportes y contribuciones seguiría existiendo. La única forma de subsanar el referido perjuicio es mediante el cobro o la recaudación por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) de la deuda que por dichos conceptos se hubiera generado.

Es necesario destacar que en Febrero del 2015 la AFIP dictó la Resolución General Nº 3739, a través de la cual se creó el “Sistema de Sentencias y Acuerdos Homologados en Juicios Laborales” y estableció un nuevo procedimiento para la liquidación de deuda de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social respecto de las relaciones laborales total o parcialmente no registradas, reconocidas por sentencia laboral firme o por acuerdo conciliatorio homologado, con el fin de llegar en forma simplificada al cobro de la deuda. Cabe también señalar que el artículo 132 de la Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo (Ley 18.345), modificado por el art. 46 de la Ley 25.345, establece que las sentencias firmes que determinaran una relación laboral total o parcialmente clandestina deberán ser remitidas a la AFIP a los efectos de la determinación y ejecución de la deuda que por aportes y contribuciones a la seguridad social se hubiera generado.

De esta manera, coexisten en la actualidad dos mecanismos de reparación para un mismo hecho (la falta o incorrecta registración de la relación laboral). Por un lado, la aplicación de las multas contempladas por la Ley 24.013; y por el otro, la determinación y ejecución de deuda por parte de AFIP de aquellos aportes y contribuciones a la seguridad social que el empleador hubiere omitido ingresar.

Además, es menester destacar que las multas establecidas por la Ley 24.013 tornan tentador un eventual reclamo por parte del trabajador, puesto que las mismas incrementan considerablemente las indemnizaciones por despido. Es así como se ha llegado a plantear –y a conceder- la aplicación de la Ley 24.013 a situaciones que ni siquiera se encuentran contempladas en dicho cuerpo normativo (por ejemplo, trabajadores que se encuentran correctamente registrados pero mal categorizados), o al otorgamiento por parte de las empresas de ciertos beneficios (asignación de automóvil, teléfono celular, bonificación de la cuota de gimnasio, bonificación de la diferencia entre los aportes del empleado con destino a la obra social y el mayor costo del plan con el que cuenta, etc.) no incluidos en los recibos de suelo, incrementando significativamente los niveles de litigiosidad.

Resulta claro entonces que la Ley 24.013 no logró su objetivo de desalentar el empleo no registrado, ya que no sólo el mismo continúa tan vigente como en ese entonces sino que, además, creó un mecanismo que en la práctica incrementa a más del doble la indemnización por despido, lo que claramente resulta un incentivo para que los empleados demanden a las empresas.

Si de lo que se trata es de reparar el daño ocasionado al trabajador por la falta o incorrecta registración de su relación laboral, la única forma de hacerlo es mediante el pago de los aportes y contribuciones debidos por el empleador al sistema de la seguridad social. El pago al trabajador de las multas contempladas por la Ley 24.013 en modo alguno repara dicho daño.

En síntesis, creemos que el accionar ilícito de no registrar, o registrar deficientemente, una relación laboral se encuentra reparado mediante la recaudación por parte de la AFIP de los aportes y contribuciones que se adeuden a la seguridad social y la aplicación por parte dicho organismo de las multas correspondientes por la referida evasión.

Asimismo, consideramos que el medio idóneo para desalentar –y eliminar- el trabajo no registrado, o registrado deficientemente, es el correcto funcionamiento de las autoridades estatales, quienes deberían fiscalizar e inspeccionar asiduamente a las empresas y aplicar las multas correspondientes ante la verificación de una infracción, y no la creación o modificación de nuevas leyes laborales.

II. Ley 25.323

El art. 1 de la Ley 25.323 establece una multa equivalente al doble de la indemnización por despido cuando una relación laboral no esté registrada o lo esté de modo deficiente al momento del despido.

Cabe señalar que a la referida norma le caben los mismos argumentos que los expuestos para las multas contempladas en la Ley 24.013, por lo que nos remitimos a ellos.

Asimismo, el art. 2 de la Ley 25.323 incrementa en un 50% las indemnizaciones derivadas de los arts. 245, 232 y 233 de la LCT cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las referidas indemnizaciones, obligándolo a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa para perseguir su cobro.

Comparto el objetivo de este artículo cuando el empleador hubiese despedido sin causa al trabajador y no le hubiese abonado las correspondientes indemnizaciones derivadas del despido. Pero muchas veces sucede que el empleador despide con causa a un trabajador y el trabajador cuestiona la causa alegada, o es el trabajador quien se considera despedido o, incluso, el empleador lo despidió sin causa y le abonó las indemnizaciones pero el trabajador cuestiona la forma de cálculo de las mismas. En todos estos casos será necesario transitar la vía judicial para determinar si realmente corresponde el pago de las indemnizaciones reclamadas, por lo que la aplicación de la referida multa en estos supuestos resulta un verdadero despropósito.

Además, si bien el art. 2 de la Ley 25.323 establece que los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir hasta su eximición la multa contemplada en el mismo artículo si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, lo cierto es que rara vez los tribunales laborales hacen uso de esta facultad, imponiendo la multa en su máxima expresión.

Por ello, consideramos que el artículo 2 de la Ley 25.323 sólo debería ser aplicable en aquellos casos en que un empleador despidiese sin causa a un trabajador y no le abonase las indemnizaciones derivadas del despido, obligando en consecuencia al trabajador a perseguir su cobro por la vía judicial.

III. Ley de Contrato de Trabajo (LCT)

Nos centraremos en este punto a analizar sólo aquellos artículos de la LCT que consideramos que incrementan innecesariamente el costo indemnizatorio de un trabajador.

En este sentido, señalamos en primer lugar el art. 132 bis de la LCT. El referido artículo establece que cuando un empleador hubiese retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social y no hubiesen sido total o parcialmente ingresados al momento de producirse la extinción de la relación laboral, deberá abonar al trabajador una multa mensual equivalente a la remuneración mensual del trabajador desde el momento de la extinción del contrato de trabajo y hasta que acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

Consideramos que la excesiva multa establecida en este artículo resulta totalmente innecesaria, ya que –conforme fuera manifestado al comentar las multas dispuestas por la Ley 24.013- el pago de la referida sanción en modo alguno repara el perjuicio ocasionado. La retención de aportes a un trabajador resulta un acto ilícito que debe ser sancionado, pero la autoridad encargada de ello es la AFIP y no los tribunales laborales. Además, nuevamente se estaría estableciendo aquí una doble reparación en cabeza del empleador por un mismo hecho. Por un lado, el pago de los aportes retenidos, con sus consecuentes intereses moratorios y punitorios; y por el otro, el pago de la multa contenida en el art. 132 bis de la LCT. Lo expuesto resulta algo totalmente inviable para cualquier empleador.

Por su parte, el art. 80 de la LCT establece una multa en favor del trabajador equivalente a tres meses de salario para el caso que el empleador no hiciera entrega de los certificados de trabajo y de aportes y contribuciones a la seguridad social dentro de los dos días hábiles de recibido el requerimiento que a tal efecto le hiciera el trabajador de modo fehaciente. Sobra decir que la referida norma carece de sentido en el presente, toda vez que la información contenida en los certificados que obliga a entregar el art. 80 de la LCT se encuentra hoy disponible para el trabajador con solo ingresar en la página de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES). Además, ya ni siquiera resulta necesario que el trabajador presente dicha documentación al momento de iniciar sus trámites jubilatorios, por lo que la obligación de entregar la documentación en cuestión ha quedado totalmente en desuso. En virtud de ello, resulta totalmente ilógico que se sancione al empleador por la falta de entrega de una documentación que ya no resulta necesaria para el trabajador.

Comentario aparte merece el art. 247 de la LCT que determina que el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la indemnización por antigüedad en los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.

Resulta categórico en este caso que si un empleador se ve obligado a cerrar su empresa o a reducir su personal por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable a él (como puede ser el avance de la tecnología, la creación de nuevas máquinas, medidas gubernamentales que imposibilitan su negocio, etc.), difícilmente pueda afrontar el pago de las indemnizaciones correspondientes a su trabajadores, aún cuando las mismas se vean reducidas a la mitad, conforme lo establece el art. 247 citado.

Está claro que el trabajador no puede quedar desamparado ante un despido, a pesar de que la causa del despido o del cierre de la empresa no resulte imputable al empleador, pero no debería ser en este caso el empleador el que deba asumir el costo de una indemnización, sino el Estado, a través de un eficiente sistema de seguridad social que asista al trabajador ante el despido. Por supuesto que deberían también implementarse mecanismos de control antifraude a los efectos de que las empresas no puedan simular la inimputabilidad de su responsabilidad, con la consecuente aplicación de sanciones para quienes así accionen.

IV. Conclusiones

En virtud de todo lo expuesto, creemos que existen una serie de normas que deberían modificarse o, incluso, en algunos casos hasta eliminarse con el fin de reducir los costos que implicaría una eventual extinción de un contrato de trabajo.

No consideramos que haya que modificar artículos que protegen al trabajador ni introducir reformas a los modos de contratación laborales, ya que no creemos que ello reduzca los costos laborales ni incentive el empleo ni el desembarco de inversiones en el país.

Para poder alcanzar dichos objetivos es necesario que los organismos y las instituciones del Estado funcionen correctamente, cumpliendo cada uno sus roles de manera efectiva y otorgando la seguridad jurídica que toda persona que decide emprender un negocio necesita.

Esta nota fue publicada el día 11 de septiembre de 2017 en Abogados.com.ar

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