Ponencia al Congreso Nacional de Derecho Societario 2019: La denuncia de sustracción, pérdida o destrucción del libro de registro de acciones como causal autónoma de intervención societaria y/o de suspensión provisoria de celebración de asambleas

HD&S | 17/09/19 | Notas

Compartimos la ponencia presentada por la Dra. Alejandra Bouzigues, del departamento de Derecho Societario junto con el Dr. Darío H. De León, con quien comparte cátedra, a la Comisión 3 (Conflictos societarios y responsabilidad societaria), Tema 1 (Órganos societarios), Subtemas 3 ( Impugnación de decisiones de los órganos de gobierno y administración) y 9 (El proceso judicial societario. Procesos y medidas cautelares). del XIV Congreso Argentino de Derecho Societario y X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa que se llevó a cabo entre el 4 y el 6 de septiembre pasados en la Ciudad de Rosario.

 PONENCIA: La denuncia de sustracción, pérdida o destrucción del libro de registro acciones constituye una casual autónoma de intervención societaria y/o de suspensión provisoria de celebración de asambleas, regulada por el art. 1881 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Introducción.

Actualmente en nuestra Ley General de Sociedades (“LGS”) encontramos regulada la intervención judicial en los artículos 113 a 117, la que debe ser iniciada en el marco de una acción de remoción del órgano de administración (no es una medida autónoma). También tenemos la medida cautelar de suspensión preventiva de la ejecución de la decisión asamblearia, la cual debe cumplir con los recaudos del artículo 252 para su otorgamiento y tampoco procede como acción autónoma.

El Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”) posee una interesante y novedosa norma que contempla la posibilidad de solicitar judicialmente “una intervención cautelar o veeduría”, como así también “la suspensión de la realización de una asamblea” ante el supuesto de sustracción, pérdida o deterioro del Libro de Registro de Acciones de la sociedad.

Nos referimos al artículo 1881 CCCN, el cual dispone lo siguiente: “Medidas especiales. La denuncia de sustracción, pérdida o destrucción del libro de registro autoriza al juez, a pedido de parte interesada y conforme a las circunstancias del caso, a disponer una intervención cautelar o una veeduría respecto del emisor y de quien llevaba el libro, con la extensión que estima pertinente para la adecuada protección de quienes resultan titulares de derechos sobre los títulos valores registrados. Puede, también, ordenar la suspensión de la realización de asambleas, cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejen.

El análisis del artículo citado nos genera varios interrogantes, los que trataremos a continuación de forma individual, intentando dar una respuesta en cada caso.

  1. ¿Resulta de aplicación el régimen cautelar previsto en el art. 1881 CCCN a las sociedades reguladas en la LGS y en la ley 27.349?

 Entendemos que sí.

En primer lugar, por la ubicación de la norma dentro del CCCN.  Las medidas cautelares en cuestión se encuentran reguladas en el libro tercero – sobre los “Derechos Personales”- Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, sección 4ª “Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros”.

Ello nos lleva a su vez a un segundo interrogante: ¿Resulta de aplicación el régimen previsto en los arts. 1876 y ss. del CCCN ante el deterioro, pérdida, sustracción o destrucción del libro de registro de acciones?

Nos inclinamos a pensar que el procedimiento previsto en el art. 1862 CCCN debería aplicarse para los supuestos de deterioro, sustracción, pérdida y destrucción del libro de registro de acciones previsto por el art. 213 LGS.

Ello así por cuanto el art. 1862 dispone que “copias de la denuncia deben ser presentadas en igual término al organismo de contralor societario, al organismo de contralor de los mercados de valores y a las entidades expresamente autorizadas por la ley especial o la autoridad de aplicación y cajas de valores respectivos, en su caso” (la negrita nos pertenece).

No tendría sentido alguno remitir la copia de la denuncia al organismo de contralor societario, si el procedimiento previsto por el CCCN no resulta de aplicación para los libros de registros de acciones.

La norma resulta clara en cuanto a la necesaria intervención el organismo de contralor societario en el procedimiento, por lo que resulta evidente que ello deba ser así en la medida que se trata de un libro de registro de títulos llevado por una sociedad comercial.

  1. ¿Cómo se relacionan estas medidas cautelares con el régimen previsto por los arts. 113 a 117 y 252 LGS?

 Entendemos que se trata de una nueva medida cautelar societaria autónoma regulada por fuera de la LGS por lo que no resulta complementaria ni subordinada al régimen previsto en la LGS.

Esto significa que los recaudos de admisibilidad específicos previstos por el art. 113 y 114 LGS (para la intervención societaria) y los recaudos específicos del art. 252 LGS no son de aplicación para la admisibilidad de este tipo de medidas cautelares.

En este orden de ideas sostenemos que para que proceda la medida, no resulta necesario el inicio de la acción de remoción del directorio, ni tampoco la acción de nulidad de asamblea.

Toda vez que estas medidas están reguladas en el libro 3°, sección 4ª (Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros) del CPCCN entendemos que son únicamente atinentes al proceso voluntario previsto por el art. 1862 y ss. Por ello, las medidas cautelares que prevé el art. 1881 son accesorias a esta clase particular de acción, la cual puede ser ejercida tanto por la propia sociedad, como por cualquier accionista en el caso de que la sociedad no la iniciare.

No debería ser conexa a ninguna otra causa, puesto que el único objeto de la medida consiste en tutelar a la sociedad y sus accionistas hasta que la sociedad pueda reconstruir el libro de registro de acciones, y se determine de forma cierta la titularidad de todas las acciones que conforman el capital social.

Lo que sí podría suceder, es que una vez presentado el informe del veedor designado y acreditado el incumplimiento de las obligaciones del Directorio, se abra el abanico de acciones de responsabilidad por violación de los Art. 59 y 274 LGS. Pero son acciones posteriores e independientes.

Habilitan la solicitud de la medida la acreditación de la sustracción, pérdida o destrucción del libro – ya sea mediante intercambio epistolar con el directorio o por acta notarial que niega la exhibición del mismo en la sede social -, siempre que de alguna manera se pueda acreditar la calidad de accionista.

En el caso que la sociedad cuente con órgano de fiscalización, previo al inicio del trámite, debería requerirse información al Síndico, pues tal como surge del Art 294 inciso 1º y 9º LGS se encuentra dentro de sus atribuciones y deberes, fiscalizar y examinar los libros y vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley.

Ahora bien, entendemos que si proceden los recaudos genéricos de toda medida cautelar:

  • Verosimilitud en el derecho: La jurisprudencia es pacífica y amplia en cuanto a las forma de acreditar el carácter de accionista: Titulo accionario, nota de comunicación de transferencia accionaria presentada al directorio (art. 215 LGS), oficio o testimonio judicial (en caso de heredero o disolución de la comunidad ganancial), contrato de compraventa de las acciones, contrato constitutivo, intercambio epistolar, estados contables. Es necesario poder acreditarlo de alguna manera para satisfacer el requisito de una valida legitimación activa en el proceso.
  • Peligro en la demora: El peligro en la demora está dado por la proximidad en la celebración de una asamblea cuando existe en el seno de la sociedad discrepancias sobre la titularidad de las acciones, o también si hay discusión en relación a la cantidad de acciones.
  • Contracautela: Como en toda medida cautelar debe cumplirse, aunque no pueden ofrecerse como caución real los propios títulos toda vez que está en discusión su titularidad.

En cuanto a su relación con el art. 252 LGS entendemos que se trata de un supuesto totalmente diferente dado que dicha norma regula los requisitos de la suspensión preventiva de la ejecución asamblearia, en tanto el articulo bajo análisis regulo un supuesto no contemplado de forma expresa por la LGS: la suspensión provisoria de la convocatoria a asamblea. Asimismo, entendemos que hay un requisito específico de este tipo de medidas cautelares, relacionado con la naturaleza misma del procedimiento regulado por el art. 1862 CCCN:

  • Desconocimiento del carácter de accionista: Sostenemos que para que proceda la medida debe existir algún tipo de discrepancia entre los accionistas o de parte del directorio respecto a:
  1. La titularidad de las acciones.
  2. La cantidad de acciones que le corresponden a cada accionista.

Si bien este requisito no surge de forma expresa de la normativa, consideramos que resulta imprescindible dado que en caso contrario no habría razón alguna que justifique la intervención de la sociedad, ni la suspensión de la celebración de la asamblea. Si todos los accionistas y directores están de acuerdo sobre estas dos cuestiones no debería proceder ni la intervención cautelar de la sociedad, ni la suspensión provisoria de la celebración de asamblea. Ello así porque no habría ninguna afectación al interés jurídico que el procedimiento previsto por los arts. 1862 y ss. buscan proteger: los derechos del titular accionario ante la pérdida del libro de registro.

  1. ¿Solamente procede por la pérdida o destrucción de Libro de Registro de Acciones?

Entendemos que sí, porque es el único libro societario en el cual se registran las tenencias accionarias. La pérdida de cualquiera de los demás libros societarios no da lugar a la medida toda vez que la norma es taxativa al respecto.

Nuestra LGS en su Art.213 establece la obligatoriedad para toda sociedad anónima de contar con un Libro de Registro de Acciones en el cual deben asentarse las clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten, el estado de integración de las mismas y los derechos reales que las graven.

En el mismo sentido, la Res. Gral. IGJ 7/2015 en su Anexo VII referido al “Reglamento de actuación de los inspectores de justicia en las asambleas de las sociedades por acciones” disponen en su Artículo 8º que “la legitimación para participar de la asamblea resultará de las registraciones obrantes en el libro de registro de acciones y de las anotaciones efectuadas en el libro de registro de asistencia…

  1. ¿Cuál sería el interés jurídico a proteger por la medida?

Pensamos que existe una afectación tanto al interés social como interés individual del accionista, por lo tanto, es una acción que reviste el doble carácter de social e individual. Desde la óptica social, resulta evidente que la incertidumbre sobre las tenencias accionarias importa una afectación al interés social. Toda vez que las tomas de resoluciones sociales deben adoptarse en el marco de asambleas validas (con el quórum y mayorías de quienes sean titulares de las acciones), si existe algún tipo de desacuerdo sobre la titularidad de las acciones que conforman al capital social existe una afectación al interés social.

Desde la óptica individual del accionista, la celebración de una asamblea en la que no se le permita participar por desconocer su carácter de accionista, o que su participación sea mal computada, es consecuentemente una violación todos sus derechos políticos y económicos.

  1. ¿Cómo procedería la medida?
  1. Intervención societaria: Pensamos que el juez competente, al dictar la medida cautelar, designará un veedor a los efectos de reconstruir y actualizar el libro de registro de acciones. El veedor deberá tener facultades para solicitar al órgano de administración y a cualquier accionista de la sociedad las cartas del Artículo 215 LGS, contratos de compraventa de acciones, actas de directorio tomando nota de transferencia de acciones, contratos de prenda o usufructo y demás documentos que permitan asentar las tenencias, a los efectos de ordenarse la nueva rúbrica del libro y disponer los registros de las tenencias accionarias que resulten de la documentación respaldatoria recabada.
  2. Suspensión preventiva de la celebración de asamblea: En este caso el juez puede ordenar la suspensión preventiva de la celebración de la asamblea a los efectos de determinar la titularidad de los accionistas y las tenencias de cada uno de ellos.

Consideramos que resulta razonable que el juez fije un plazo a fin de que se subsanen los defectos que posibiliten la válida reunión del órgano de gobierno.

Todas las etapas del acto asambleario son formativas de la voluntad social y deben ser necesariamente cumplimentadas en protección de quienes contribuyen a la adopción de los acuerdos, porque los requisitos de publicidad, quórum (que asistan los verdaderos accionistas), o mayorías resultan esenciales a la hora de determinar la validez del acto mismo.

En este orden de ideas parte de la doctrina se manifestó a favor de la suspensión de la celebración de una asamblea como medida precautoria[1].

La jurisprudencia mayoritaria se inclina en sentido contrario y entiende que no debe suspenderse el acto asambleario[2].  En ese sentido se ha dicho que suspender la celebración del acto asambleario “equivaldría a privarlas de formar voluntad sobre los puntos del orden del día establecido. En todo caso, si esa fuese formada irregularmente, o decidiese en forma contraria a la ley, los reglamentos y el estatuto, se seguirán las consecuencias que en derecho correspondan, pero no puede impedirse esa de toma de decisiones, paralizando la gestión social.«[3]

Sin embargo, con la sanción del régimen de sustracción, pérdida o destrucción de libros de registro previsto por el CCCN, en la actualidad contamos con una norma que expresamente prevé la posibilidad de suspender provisoriamente la celebración de asambleas, motivo por el cual entendemos que el debate doctrinario y jurisprudencial de antaño ha sido superado por la nueva realidad normativa.

  1. ¿Quiénes son los legitimados activos para solicitar la medida?

En primer lugar y sin dudas el accionista afectado, en la medida en que su carácter sea desconocido por el directorio o por los restantes accionistas, o bien cuando exista desacuerdo sobre la cantidad de acciones de algún o varios accionistas.

También pensamos que podría solicitarla un director y/o el síndico, a los efectos de actuar conforme al Artículo 59 LGS y 294 LGS respectivamente en la medida que se de alguno de los supuestos de desacuerdo mencionados precedentemente.

De acuerdo con la norma analizada, el juez también podría ordenar la suspensión de la realización de asambleas, cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejen. Pensamos que este supuesto se refiere al caso en que la calidad de accionista no pueda ser acreditada sin contar con el libro de registro de acciones.

La importancia del registro de acciones para una sociedad anónima es indiscutida. En este sentido cabe señalar que la Res. Gral. IGJ 7/2015 en su artículo 83, referido a “la carencia de libros rubricados” prevé la posibilidad de realizar actas volantes por escritura pública para la inscripción de resoluciones sociales atinentes a la inscripción de la designación del órgano de administración,  pero aclara que la inscripción no procede si de las constancias de la escritura pública presentada resulta que está controvertida la calidad de socio de uno o más de los participantes en el acto y que su voto es determinante para la formación de la voluntad social.

  1.  Conclusiones

El régimen previsto por el art. 1881 resulta totalmente novedoso en nuestro derecho y no reconoce antecedentes en nuestro sistema de derecho privado.

Lamentablemente la pérdida de los libros societarios es algo que acontece en la vida societaria mucho más de lo deseado (por malas administraciones, mudanzas, muertes, etc.) y coloca al accionista en un lugar de indefensión enorme.

Damos la bienvenida a este Artículo 1881 que pensamos permite, al menos resguardar vía medida cautelar, el derecho de propiedad del accionista relativo a su tenencia de acciones. Por todo lo expuesto concluimos que:

  • Las medidas cautelares previstas por el art. 1881 del CCCN resultan de aplicación a las sociedades por acciones.
  • Constituyen medidas autónomas de las previstas por LGS.
  • Habilitan la intervención judicial de sociedades y/o la suspensión judicial de la celebración de asambleas ante la sustracción, pérdida o destrucción del libro de registro de acciones.

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NOTAS

[1] Nissen, Ricardo, “La suspensión de la convocatoria a una asamblea de accionistas como medida precautoria”, publicado en LA ACTUACION SOCIETARIA, Ad Hoc, Buenos Aires 2015, pág. 331 y ss.; también Tevez, Alejandra, “Suspensión provisoria de la celebración de la asamblea en caso de vicios en su convocatoria y aplicabilidad del art. 236 de la Ley de Sociedades Comerciales”, ponencia presentada en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario, V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (San Miguel de Tucumán, 2004).

[2] CNCom., Sala D, 8/2/2002, en autos “Inspección General de Justicia c. Teba S.A.»; CNCom., Sala B, 2/10/02, en autos «Guardia Rubén A.G. y otro c/ Orlando Hnos. S.A.; CNCom., Sala C, 12/11/2004, en autos “Duckler, Aldo Luis c/Willmer, Mirta I. s/medida precautoria”

[3] CN Com., Sala D, 13/08/92, en autos «Coll, Bernardo Gómez, Carlos s/sumario»

 

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