Comentario al fallo “Bardessono, Guillermo Marcelo c. HSBC Bank Argentina S.A. s/Despido”

HD&S | 17/07/17 | Notas

El fallo que se analizará en el presente comentario versa sobre un tema por demás cuestionado y que ha causado numerosas controversias en reiteradas oportunidades: los trabajadores expatriados.

La decisión adoptada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo viene a traer un atisbo de esperanza para aquellas empresas multinacionales que frecuentemente envían a sus trabajadores a prestar tareas en forma temporaria a filiales extranjeras. Sin embargo, se debe también destacar que los argumentos esbozados por los magistrados para arribar a la conclusión que emana del fallo resultan cuando menos confusos y, en cierto punto, contradictorios; sin perjuicio del correcto resultado final.

I. Hechos

El Sr. Bardessono se desempeñó en relación de dependencia para HSBC Bank Argentina S.A. (en adelante, “HSBC Argentina”) desde el 09 de marzo de 2000 hasta el 10 de junio de 2011, fecha en la cual operó la extinción del vínculo laboral.

Entre agosto de 2004 y marzo de 2009 el actor cumplió tareas para HSBC Bank International Ltd. (en adelante, “HSBC International”) en la Isla de Jersey, perteneciente al Reino Unido. Cabe destacar que esta última entidad bancaria contrató al Sr. Bardessono mediante la realización de una oferta de “Secondment” (“Expatriación”). También es necesario señalar que a partir de agosto de 2004 el accionante formalizó con HSBC Argentina una licencia sin goce de haberes que se extendió hasta la finalización de la relación laboral; es decir, incluso más allá de su retorno al país.

El actor impugnó la liquidación final practicada por HSBC Argentina al sostener que se habría tomado como base un salario inferior al que realmente percibía, reclamó las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013) y del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante, “LCT”), y planteó la inconstitucionalidad del tope establecido por el art. 245 de la LCT.

La sentencia de Primera Instancia hizo lugar parcialmente al reclamo del actor, rechazando las multas previstas en la Ley 24.013 y la inclusión en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad del prorrateo del bono anual y de los conceptos adicionales percibidos por el actor durante su estadía en el Reino Unido (alquiler de vivienda, mantenimiento del hogar, colegio de los hijos, pasajes aéreos a la Argentina y medicina prepaga). Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor y la entidad bancaria demandada.

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo si bien arribó en lo sustancial a la misma resolución que la dictada por la juez de grado, los argumentos utilizados fueron distintos, modificando de esta manera sensiblemente el monto de condena.

Para un mejor análisis del fallo se comentarán por separado los puntos más relevantes del decisorio de la Cámara.

II. Multas de los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013

El actor cuestionó el pronunciamiento dictado por el juzgado de origen en cuanto rechazó las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013.

Al respecto, los magistrados de la Sala II entendieron que resultaban aplicables al caso en análisis las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo previstas para el supuesto de cesión de personal (arts. 229 y ccts.), en tanto el contrato de trabajo se celebró en la Argentina, se ejecutó inicialmente en dicho país y la cesión del actor también se efectuó en territorio nacional. Nada obsta a dicha interpretación, en el criterio de los jueces de Sala,  que la cesión del actor se encontrara condicionada a un plazo –el cual podía ser prorrogado-, en la medida que no existe regulación alguna que impida o circunscriba dicha modalidad. De este modo, los jueces entendieron que se estaba frente a un supuesto de “cesión temporal” del contrato de trabajo cuando el actor comenzó a trabajar para HSBC International.

Además, opinaron que fue el propio accionante quien reconoció tácitamente que HSBC International y la entidad argentina, que pertenecen al mismo grupo financiero, tienen personalidad jurídica propia y diferente, por cuanto no objetó los términos de la oferta “Secondment” que se le realizara, no cuestionó que no fuera HSBC Argentina quien le abonara los salarios mientras permanecía en el exterior, ni tampoco alegó ni probó que la entidad nacional se encontrase inscripta en territorio británico y que contara allí con capacidad para contratar personal.

Destacaron asimismo que la cesión de personal no implica una novación del contrato de trabajo sino la modificación de uno de sus sujetos, la parte empleadora, y que, dado su carácter temporal, resultaba lógico que entre HSBC Argentina y el Sr. Bardessono se instrumentara la suspensión de los efectos del vínculo laboral mediante una licencia sin goce de haberes, en tanto el actor dejó de cumplir tareas en favor de la filial local y ésta dejó de abonarle sus salarios, pero no se produjo la disolución de la relación laboral ni el abandono del contrato de trabajo, sino únicamente un supuesto atípico de cesión del trabajador.

En este sentido, señalaron que ninguna obligación registral o documental pesa sobre el ex empleador cedente del vínculo laboral respecto de los salarios que abona el cesionario, aunque la cesión sea temporal. En el caso de autos, si bien el Sr. Bardessono, entre agosto de 2004 y marzo de 2009, se desempeñó para el Grupo HSBC, la realidad es que no prestó tareas para HSBC Argentina, ni éste le abonó remuneraciones, razón por la cual difícilmente la filial argentina pudiera haber informado a la AFIP datos que, a todas luces, hubieran resultado ficticios.

Por ello, los jueces entendieron que no medió clandestinidad de la relación laboral, pues el contrato de trabajo del actor se encontró correctamente registrado y, vale reiterar, mal podría haber HSBC Argentina denunciar a la AFIP el pago de salarios que jamás llevó a cabo. Consecuentemente, confirmaron el rechazo de las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013. Con fundamentos análogos rechazaron también la multa del art. 80 de la LCT al considerar que los instrumentos entregados al actor habían sido correctamente confeccionados dado que revelaban la realidad material de la relación laboral que mantuviera el actor con HSBC Argentina.

Resulta categórico que la figura de la cesión del contrato de trabajo, ya sea temporal o definitiva, es la que más se ajusta a estos casos, sobre todo si tenemos en cuenta que, por lo general, el traslado de trabajadores al exterior se produce entre empresas de un mismo grupo. Por lo tanto, es difícil que se trate de un nuevo contrato de trabajo por cuánto ambos empleadores, si bien personas jurídicas distintas y separadas, pertenecen a un mismo grupo económico. Más aún si también consideramos que el trabajador trasladado es repatriado y vuelve a prestar tareas para la empresa nacional. De esta manera, no caben dudas que no opera la extinción de la relación laboral, sino su continuación.

Sin embargo, cabe destacar la confusión que produce el argumento utilizado por el Tribunal de Alzada respecto al supuesto de cesión del personal. Ello así, por cuanto, como bien señalaron los jueces en el considerando respectivo, la cesión del contrato de trabajo implica el cambio de empleador. No existe un nuevo contrato de trabajo, sino meramente una transferencia del vínculo laboral que continúa, en las mismas condiciones, con el nuevo empleador. En este sentido, la cesión del contrato de trabajo implica necesariamente quitar de la nómina del empleador cedente al trabajador cedido, pues de lo contrario existiría un doble registro de la relación laboral.

En el caso bajo análisis, durante el período comprendido entre agosto de 2004 y marzo de 2009 el Sr. Bardessono figuró registrado por HSBC Argentina y, al mismo tiempo, por HSBC International. Si bien no caben dudas que, conforme correctamente puntualizara la Cámara, durante dicho período el actor no revistió a las órdenes de la entidad argentina ni percibió remuneraciones por parte de ésta, resultando en consecuencia empleado por el banco del Reino Unido, la filial local debería haber dado de baja al actor ante la AFIP mediante el concepto de “cesión de personal” para poder concluir que lo que operó en el caso fue efectivamente una cesión. Sin embargo, ello no fue lo que ocurrió.

Sin perjuicio de ello, resulta acertada la decisión del Tribunal en cuanto rechazó las multas previstas por la Ley 24.013 y el art. 80 de la LCT ya que no puede obligarse a la filial nacional del HSBC a registrar salarios que en rigor de verdad nunca abonó.

III. Integración de la base de cálculo del art. 245 de la LCT. Carácter salarial de los conceptos adicionales percibidos por el Sr. Bardessono en el exterior.

Tanto la demandada como el actor apelaron la sentencia de primera instancia respecto a la cuantía e integración de los importes que utilizó la juez a quo para calcular los rubros diferidos a condena.

HSBC Argentina señaló que, al haberse encontrado el actor de licencia sin goce de haberes entre agosto de 2004 y la finalización de la relación laboral, para abonar las indemnizaciones derivadas del despido tomó un hipotético salario producto de actualizar su antigua remuneración percibida en la Argentina, incrementada con los aumentos salariales otorgados a cargos similares al que había ejercido. De este modo, critica la decisión de grado en cuanto considera como base de cálculo de las indemnizaciones por despido la remuneración que percibiera el actor durante su estadía en el exterior.

Por su parte, el actor cuestiona que la sentencia de primera instancia no incluyera dentro de la base de cálculo de las indemnizaciones por despido el prorrateo del bonus anual ni los conceptos adicionales de alquiler de vivienda, mantenimiento del hogar, colegio de los hijos, pasajes aéreos  para vacacionar en la Argentina y medicina prepaga.

La sentencia de Cámara consideró que los beneficios adicionales percibidos por el Sr. Bardessono no constituyeron una ventaja patrimonial, sino que tuvieron por objeto mantener incólume su estándar de vida mientras se desempeñase, de manera transitoria, en territorio británico, y se enmarcaron en lo dispuesto en el art. 103 bis de la LCT. Los conceptos adicionales que percibió el actor mientras se desempeñó en el Reino Unido no fueron una remuneración abonada como contraprestación a su fuerza de trabajo, sino beneficios sociales otorgados por su empleador para que su calidad de vida y estándar económico no se vieran resentidos por su traslado al exterior.

De esta manera, el Tribunal entendió que la “expatriate allowances” (compensación por desarraigo) que la entidad británica se obligó a abonarle al actor se encontró dirigida a paliar el evidente impacto que pudiera producirse frente a la diferencia entre el costo que los bienes y servicios poseen en el país de origen y el costo que esos mismos bienes y servicios tienen en el país de destino. Esta asignación no se encontró destinada a retribuir el trabajo prestado, sino a mantener incólume el poder adquisitivo del dependiente mientras cumpliera funciones en el exterior y, por ello, consideraron que no revestía carácter remunerativo.

En consecuencia, los magistrados estimaron que sólo debía considerarse como base de cálculo para las indemnizaciones por despido la contraprestación que percibió el actor como consecuencia de su trabajo; es decir, el salario básico, y sólo incluyeron en dicha base la parte proporcional del bono anual, por cuanto fue la propia entidad nacional quien prorrateó la incidencia del bono en la base de cálculo que utilizó para abonar las indemnizaciones por despido del Sr. Bardessono, por lo que no existía ninguna razón para apartarse de lo actuado por la demandada y desconocer el proprio reconocimiento que dicha parte había hecho.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la base de cálculo (salario básico + bono anual), el Tribunal consideró que resultó desacertado el criterio adoptado por el banco demandado para determinar la cuantía de las indemnizaciones derivadas del despido en cuanto tomó un hipotético salario producto de actualizar la antigua remuneración percibida por el actor en la Argentina, incrementada con los aumentos salariales otorgados a cargos similares al que había ejercido, desligándose completamente del salario que percibiera el Sr. Bardessono en el Reino Unido

En este sentido, la Cámara estimó que si el actor hubiera cumplido labores en favor de la entidad nacional al finalizar su contratación en el Reino Unido, le hubiera correspondido percibir como salario la suma equivalente en pesos a la última remuneración que percibió el Sr. Bardessono en el exterior, según la cotización cambiaria vigente a la fecha en que finalizó su contratación con la entidad británica.

Del mismo modo, para incluir en la base de cálculo la parte proporcional del bono, los magistrados tomaron como referencia el último bono percibido por el actor en el Reino Unido, convirtiéndolo a pesos conforme a la cotización cambiaria vigente al momento del pago de dicho bono y no al momento del cese de su contratación en el referido país pues se trata de un concepto de pago anual que le fue abonado en el 2008.

En nuestra opinión, resulta desacertado el criterio del Tribunal en cuanto a la base de cálculo utilizada para determinar las indemnizaciones derivadas del despido. Ello así, toda vez que fue el mismo Tribunal el que concluyó que no existió deficiencia en la registración de la relación laboral del Sr. Bardessono por cuanto la entidad nacional no podía ser obligada a registrar salarios que nunca abonó. En este sentido, si HSBC Argentina no incurrió en falta alguna al no registrar los salarios percibidos por el actor en el exterior, mal puede ser obligada a tomar como referencia para el cálculo de las indemnizaciones por despido una remuneración que nunca abonó.

Por ello, y teniendo en cuenta que durante los últimos años de su relación laboral el actor se encontró bajo licencia sin goce de haberes, parecería apropiado el criterio adoptado por el banco demandado en cuanto realizó una proyección de lo que hubiese percibido como salario el actor si hubiese continuado trabajando en la Argentina.

Misma opinión se merece la cuantificación de la parte proporcional del bono.

Debe señalarse, empero, la correcta decisión de la Cámara en relación al carácter no remunerativo de los beneficios adicionales percibidos por el Sr. Bardessono durante su estadía en el exterior, toda vez que surge evidente que los referidos beneficios no fueron otorgados como contraprestación al trabajo del actor sino al sólo efecto de mantener su calidad de vida y estándar económico.

IV. Conclusión

Sin perjuicio de reiterar lo manifestado respecto a los argumentos utilizados por la Cámara en lo que se refiere al rechazo de las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013 y art. 80 de la LCT y a la cuantificación de la base de cálculo para la determinación de las indemnizaciones derivadas del despido, es necesario destacar el afortunado resultado final al que arribaron los jueces, el cual podría marcar el comienzo de un nuevo camino en relación al cuestionado tema de los trabajadores expatriados.

 

El presente comentario fue publicado el 20 de julio de 2017 en Abogados.com.ar

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